Đặt cọc mua đất đang thế chấp ngân hàng, đổi ý có mất cọc?

Có người hỏi tôi: "Tôi đặt cọc mua đất, sau mới thấy giá cao quá, không mua nữa. Đất đó đang thế chấp ngân hàng, vậy hợp đồng cọc vô hiệu, tôi đòi lại cọc được đúng không?"

Trước đây nhiều tòa xử theo hướng đó. Giờ thì khác. Tòa án nhân dân tối cao đã có Án lệ số 79/2025/AL (áp dụng từ 01/02/2026), và mới nhất là Nghị quyết số 03/2026/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán hướng dẫn giải quyết tranh chấp về đặt cọc, có hiệu lực từ ngày 15/10/2026.

Luật nói gì về đặt cọc

Khoản 2 Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 quy định:

"Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác."

Nói gọn: người đặt cọc bỏ thì mất cọc, người nhận cọc bỏ thì trả cọc và bồi thêm một khoản bằng tiền cọc.

Đất chưa sang được, giấy cọc có còn hiệu lực?

Đây là chỗ hay cãi nhất. Bên muốn lấy lại cọc thường nói: đất đang thế chấp, hoặc người bán chưa đứng tên sổ, nên hợp đồng mua bán nếu ký cũng vô hiệu, kéo theo giấy cọc vô hiệu.

Khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 03/2026/NQ-HĐTP trả lời thẳng:

"Thỏa thuận đặt cọc để bảo đảm giao kết hợp đồng mà tại thời điểm đặt cọc, hợp đồng bị vô hiệu nếu được giao kết thì thỏa thuận đặt cọc có hiệu lực nếu đáp ứng điều kiện hướng dẫn tại khoản 1 Điều này."

Khoản 1 Điều 3 Nghị quyết quy định: "Thỏa thuận đặt cọc có hiệu lực khi có đủ các điều kiện quy định tại Điều 117 của Bộ luật Dân sự." Điều 117 Bộ luật Dân sự 2015 quy định:

"1. Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; b) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; c) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội. 2. Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định."

Nói dễ hiểu, giấy cọc có hiệu lực khi: người ký đủ tuổi, đủ minh mẫn, có quyền ký; hai bên tự nguyện, không bị ép, bị lừa; nội dung không trái luật, không trái đạo đức. Đất đang thế chấp hay chưa đứng tên không nằm trong mấy điều kiện này, nên không làm giấy cọc vô hiệu.

Nghị quyết còn nêu ví dụ đặt cọc mua thửa đất chưa đứng tên người nhận cọc, có hẹn thời hạn làm sổ: hợp đồng cọc vẫn có hiệu lực. Giấy cọc ghi không rõ diện tích, giá cũng vậy (khoản 2 Điều 3).

Án lệ 79/2025 xử thế nào

Một người đặt cọc 1 tỷ đồng để mua hai lô đất. Hai lô này đứng tên hai người con, đang thế chấp ngân hàng; người cha đứng ra ký nhận cọc thay. Người mua biết hết chuyện đó. Tới ngày hẹn công chứng, người mua chê giá cao, không ký nữa, rồi kiện đòi lại cọc.

Sơ thẩm và phúc thẩm cho người mua thắng, vì cho rằng đất đang thế chấp thì hợp đồng cọc vô hiệu. Giám đốc thẩm xử ngược lại:

1. Hợp đồng đặt cọc là hợp đồng độc lập. Đất đang thế chấp mà bên đặt cọc đã biết thì hợp đồng cọc vẫn có hiệu lực. Chỉ khi tới ngày hẹn mà ngân hàng chưa giải chấp, không công chứng được, thì bên nhận cọc mới có lỗi.
2. Người không đứng tên đất vẫn nhận cọc được nếu được chủ đất ủy quyền và người đặt cọc biết mà không phản đối.

Kết quả: người mua đổi ý vì giá cao phải chịu mất 1 tỷ tiền cọc.

Những điểm mới của Nghị quyết 03/2026 nên biết

• Ai có lỗi thì chịu phạt cọc. Cả hai cùng lỗi, hoặc do bất khả kháng, trở ngại khách quan thì không phạt cọc (điểm a khoản 3 Điều 6). Nghị quyết lấy ví dụ: người bán đã nộp hồ sơ làm sổ đúng luật, nhưng cơ quan nhà nước chậm cấp, nên trễ hạn. Trường hợp này là trở ngại khách quan, người bán không bị phạt cọc.
• Cọc chỉ để bảo đảm ký hợp đồng, mà hợp đồng đã ký rồi mới vi phạm, thì không phạt cọc nữa. Lúc đó giải quyết theo vi phạm hợp đồng (điểm b khoản 3 Điều 6).
• Thỏa thuận phạt cọc quá cao, vượt giá trị hợp đồng mua bán, thì tòa chỉ cho phạt tối đa bằng giá trị hợp đồng (khoản 2 Điều 6).
• Được đòi lãi trên tiền cọc chậm trả, nhưng không được tính lãi trên tiền phạt cọc (khoản 4 Điều 6).
• Đòi lại tiền cọc không bị giới hạn thời hiệu. Còn đòi phạt cọc, bồi thường thì phải khởi kiện trong thời hiệu theo Điều 429 Bộ luật Dân sự (Điều 8).

Đặt cọc mua đất thế chấp cho an toàn

1. Ghi rõ trong giấy cọc: đất đang thế chấp ở ngân hàng nào, ai lo giải chấp, hạn chót ngày nào.
2. Ghi rõ hậu quả nếu tới hạn mà chưa giải chấp: trả cọc, phạt cọc hay gia hạn. Nên ghi luôn trường hợp trễ do cơ quan nhà nước thì xử lý ra sao.
3. Người ký nhận cọc không phải chủ đất thì đòi xem giấy ủy quyền, ghi vào giấy cọc. Đất của hai vợ chồng thì cả hai cùng ký.
4. Chưa chắc chắn muốn mua thì đừng đặt cọc lớn. Đổi ý vì giá không phải lý do để lấy lại cọc.

Lời thật

Đặt cọc nghe đơn giản, viết tay nửa trang là xong, nhưng tranh chấp cọc là loại vụ tôi gặp thường xuyên. Nay đã có nghị quyết hướng dẫn rõ hơn, nhưng tòa vẫn xét từng câu chữ trong giấy cọc và ai có lỗi. Viết giấy cọc cho kỹ một lần thì đỡ cả năm ra tòa. Anh chị sắp đặt cọc, nhất là đất đang thế chấp, có thể gửi tôi xem giấy cọc trước khi ký.